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Nutzen Sie das Präventionsverfahren

29. Juni 2020

Nutzen Sie das Präventionsverfahren

Sind Beschäftigte öfter arbeitsunfähig, dann denkt jeder sofort an das BEM. Dabei gibt es im SGB IX noch ein anderes sehr wichtiges Verfahren, welches leider nur allzu oft vernachlässigt wird: das Präventionsverfahren, welches in § 167 Abs. 1 SGB IX geregelt ist.

Als Betriebsrat müssen Sie das Präventionsverfahren kennen. Denn es dient dem Beschäftigungsschutz Ihrer schwerbehinderten Kollegen. Sie haben richtig gelesen: schwerbehindert. Während das BEM für alle Kolleginnen und Kollegen gilt, bezieht sich das BEM tatsächlich nur auf die schwerbehinderten Menschen in Ihrem Betrieb.

Die Voraussetzungen des Präventionsverfahrens

Arbeitgeber sind verpflichtet zur Prävention, wenn

† Schwierigkeiten eintreten,

† die das Arbeits- oder Beschäftigungsverhältnis

† mit einer schwerbehinderten Person

† gefährden können.

Denken Sie dabei an folgende Störungen des Arbeitsverhältnisses:

† personenbedingte Störung: Der Schwerbehinderte ist dauerhaft erkrankt.

† verhaltensbedingte Störung: Der Schwerbehinderte kommt ständig zu spät.

† betriebsbedingte Störung: Der Arbeitsplatz des Schwerbehinderten soll abgebaut werden.

Die Beteiligten des Verfahrens

Werden Störungen dieser Art festgestellt, dann muss Ihr Arbeitgeber das Präventionsverfahren initiieren. Im Verfahren selbst agiert er aber nicht allein, sondern muss zwingend mit folgenden Personen zusammenarbeiten: mit

† der Schwerbehindertenvertretung,

† dem Integrationsamt,

† Ihnen als Betriebsrat,

† dem Werksarzt und

† der betroffenen Person selbst.

Gemeinsam sollen Sie dann quasi am runden Tisch beraten, wie die Störung behoben werden kann. Im Idealfall finden Sie eine arbeitsplatzbewahrende Lösung.

! Wichtig: Handeln Sie schnell!

Das Präventionsverfahren ist frühzeitig einzuleiten. Sprich: Der Arbeitgeber darf es nicht dulden, dass sich das Arbeitsverhältnis mehr schlecht als recht über Jahre dahinzieht, sondern muss die Prävention einleiten, sobald er Störungen feststellen kann. Nur wenn früh genug Gegenmaßnahmen eingeleitet werden, dann kann noch effektiv gegengesteuert werden. Hätte es der Gesetzgeber anders gewollt, dann hätte er wie beim BEM eine zeitliche Grenze festgelegt.

Obwohl das Gesetz vorgibt, dass der Dienstherr bei Vorliegen einer Störung das Präventionsverfahren einleiten muss, ist es keine Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. Der Gesetzgeber hat das Verfahren unter das Kapitel „Sonstige Pflichten des Arbeitgebers“ und nicht unter das Kapitel „Kündigungsschutz“ gefasst. Allein schon deswegen kann das Präventionsverfahren nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung gesehen werden.

Die Einleitung des Verfahrens

Wie auch das BEM wird zum Präventionsverfahren schriftlich eingeladen, allerdings mit dem folgenden Unterschied:

Der Arbeitgeber wendet sich zunächst an das Integrationsamt und schildert den Sachverhalt: etwa, dass sich im Arbeitsverhältnis des schwerbehinderten Mitarbeiters eine Störung gezeigt hat, er z. B.in den vergangenen 9 Monaten erhöhte Zeiten der Arbeitsunfähigkeit zeigte, obwohl er bisher fast nie krank war. Sollte dies so weitergehen, könnte dies zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses führen.

Das Integrationsamt (in vielen Ländern auch schon „Inklusionsamt“) leitet dann das Präventionsverfahren ein.

Wie beim BEM tut auch hier der Arbeitgeber gut daran, das Präventionsverfahren durchzuführen, denn das Bundesarbeitsgericht hat klipp und klar entschieden:

Hat der Arbeitgeber entgegen § 84 Abs. 1 SGB IX a. F. (jetzt § 167 Abs. 2 SGB IX) ein Präventionsverfahren nicht durchgeführt, trifft ihn eine erhöhte Darlegungslast im Hinblick auf denkbare, gegenüber einer Beendigungskündigung mildere Mittel, um die zum Anlass für die Kündigung genommene Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Die erhöhte Darlegungslast entfällt nicht deshalb, weil das Integrationsamt der Kündigung nach § 91 Abs. 4 SGB IX a. F. zugestimmt hat (BAG, 25.1.2018, Az. 2 AZR 382/17).

Sie sehen: Initiiert der Arbeitgeber das Verfahren nicht, dann macht das zwar seine Kündigung nicht unwirksam, er tut sich aber viel schwerer damit.

Und umgekehrt gilt natürlich auch: Macht der Mitarbeiter bei der Prävention einfach nicht mit, schwächt er seine Position in einem möglichen Kündigungsverfahren.

Die Information des Betroffenen

Wie beim BEM muss der Betroffene informiert werden, um was für ein Verfahren es sich bei der Prävention handelt, welche Daten von ihm erhoben werden (bzw. ohne seine Einwilligung hierzu nicht eingeholt werden können), warum diese Daten erhoben werden und dass das Verfahren freiwillig ist. Ohne Einwilligung des Mitarbeiters läuft nichts. Er kann seine Zustimmung zur Prävention sogar im laufenden Verfahren zurückziehen, dann endet das Verfahren.

Ebenso wie das BEM ist auch das Präventionsverfahren keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung bei der Kündigung eines Beschäftigten, doch auch hier kommt es – nämlich bei Fehlen der Prävention – zur Beweislastumkehr für den Arbeitgeber.

Bei manchen Arbeitsverhältnissen zeichnet es sich früh ab, dass sie früher oder später enden werden. Gerade für schwerbehinderte und erkrankte Menschen kommt es aber auf jeden Monat der Beschäftigung an, in dem Geld fließt, und sie regulär versichert sind – schon weil diese Mitarbeitergruppen einfach viel schwieriger eine Anschlussbeschäftigung finden. Durch das BEM und die Prävention können einige dieser Monate gesichert werden, was die betroffenen Arbeitnehmer auch unbedingt nutzen sollten.

! Wichtig: Sprechen Sie mit dem Mitarbeiter

Dem Mitarbeiter sollte durch Sie als Betriebsrat seine Rolle im Präventionsverfahren klargemacht werden. Er ist nicht nur passiver Empfänger, sondern auch aktiver Part. Sprich: Er muss offenbaren, was er noch alles leisten und welche freien Arbeitsplätze er besetzen kann. Je aktiver er sich einbringt, desto eher wird das Präventionsverfahren gelingen!

„Schriftliches Vorverfahren“

Bevor zusammen mit dem Integrationsamt ein gemeinsamer Termin mit allen Beteiligten gefunden wird, leitet das Integrationsamt das Schreiben des Arbeitgebers an den Beschäftigten weiter, bittet um Stellungnahme und um die Nennung der behandelnden Ärzte und Entbindungen von der Schweigepflicht derselben.

Dies wird deshalb gemacht, weil die Leistungsfähigkeit des Mitarbeiters festgestellt werden bzw. eruiert werden soll, ob die Störung des Arbeitsverhältnisses mit der Schwerbehinderung in Zusammenhang steht und welche Gegenmaßnahmen ergriffen werden können.

Viele Mitarbeiter scheuen sich hier verständlicherweise, ihre Ärzte zu benennen und auch von der Schweigepflicht zu entbinden. Aber: Wird die Leistungsfähigkeit nicht festgestellt, kann im Zweifel auch die Störung nicht beseitigt werden. Dann ist das Präventionsverfahren schon von vornherein zum Scheitern verurteilt.

Zudem: Im Präventionsverfahren haben wir ja schwerbehinderte Mitarbeiter – sprich: sämtliche Daten liegen dem Integrationsamt ohnehin schon vor, sonst hätte die Schwerbehinderteneigenschaft nicht festgestellt werden können. Allerdings darf das Integrationsamt sich diese Daten wegen des Datenschutzes nicht einfach ins „Präventionsverfahren“ rüberziehen.

Im Zweifel würde ich als Arbeitnehmer die erforderlichen Entbindungserklärungen abgeben. Die Erfahrung zeigt, dass im Präventionsverfahren oft gute Lösungen gefunden werden können – dies geht aber nur, wenn die erforderlichen Informationen vorliegen.

Das Ziel des Verfahrens

Ziel des Präventionsverfahrens ist die dauerhafte Sicherung des Arbeitsplatzes durch eine Beseitigung oder Milderung der aufgetretenen Schwierigkeiten. In der Praxis sieht das so aus, dass sich der betroffene Arbeitnehmer, der Betriebsrat, der Arbeitgeber, das Integrationsamt, die Schwerbehindertenvertretung, der Betriebsarzt, aber auch die Vorarbeiter zusammensetzen (oder „zusammenschreiben“) und nach Lösungen suchen. Je nachdem können die Lösungen dann im gemeinsamen Gespräch oder auch im schriftlichen Austausch getroffen werden.

Kommt es zu Gesprächsterminen, sollten diese wie beim BEM auch grundsätzlich protokolliert werden. Die Aufgaben müssen verteilt (mit fixem Ablieferdatum, sonst tut sich nichts) und der nächste Termin sollte auch schon gleich vereinbart werden.

Die Lösungen selbst können wiederum mannigfaltig sein: Es kann zu Arbeitsproben kommen, Versetzungen, Anschaffung von Hilfsmitteln etc.

Was Sie im Gespräch beachten sollten

Im Präventionsgespräch selbst geht es darum, eine Lösung für den Mitarbeiter zu finden:

† Kann er überhaupt weiterarbeiten?

† Kann er auf einem anderen Arbeitsplatz weitarbeiten?

† Kann er auf seinem Arbeitsplatz verbleiben, aber nur mit einem Hilfsmittel?

† Oder ist es wahrscheinlich, dass er weiterarbeiten kann, allerdings erst nach einer Fortbildungsmaßnahme oder einer Kur?

In diesen Gesprächen erlebe ich immer wieder „unschöne“ Verläufe, denen Sie als Betriebsrat gegensteuern sollten:

1) Mitarbeiter wird allein gelassen

Kein Mitarbeiter hat das Ziel, im Präventionsverfahren zu landen. Trotz Zuspruchs fühlen sie sich oft allein und wissen nicht so recht, was mit ihnen geschieht. Sie wenden sich an den Betriebsrat, aber der steht ihnen nicht zur Seite und nimmt das Gespräch lediglich als Pflicht- oder Absitztermin wahr.

So etwas geht gar nicht! Es ist Ihre Pflicht, den Mitarbeiter hier nach Ihren besten Möglichkeiten zu unterstützen. Sie kennen den Mitarbeiter, Sie kennen den Betrieb, Sie wissen, wo der Mitarbeiter eventuell weiterarbeiten könnte. Dieses Wissen müssen Sie zum Wohl des Mitarbeiters weitergeben.

2) Der Mitarbeiter wird in falscher Sicherheit gewogen

Zudem habe ich es oft erlebt, dass Mitarbeitervertretungen dem Mitarbeiter suggerieren, dass ihm nichts passieren kann. Er sei schließlich schwerbehindert, habe auch schon ein gewisses Alter, da müsse er es nicht so ernst nehmen mit den Arbeitsversuchen …

Das ist natürlich falsch. Der Mitarbeiter sollte jeden Strohhalm nutzen, der sich ihm bietet. Lehnt er die Dinge vorschnell und unbegründet ab, dann spielt dies nur dem Arbeitgeber in die Hände. Denn dieser kommt dann umso schneller an den Punkt, an dem er sagen kann, dass der Mitarbeiter seinerseits ja alles ablehnt, damit nicht mehr einsetzbar ist und gekündigt werden kann.

3) „Freiwilligkeit“ wird vorgeschoben

Ich habe allerdings auch schon Mitarbeiter erlebt, die das Verfahren abgetan haben. „Es ist ja freiwillig, warum soll ich mich involvieren?“ Oder: „Es ist ja freiwillig, also mache ich es aus Prinzip nicht!“

Eine denkbar schlechte Einstellung, denn Ihre Kolleginnen und Kollegen sollten eines bedenken: Sie befinden sich im schon gestörten Arbeitsverhältnis. Nehmen sie die Prävention nicht wahr, dann haben sie dem Arbeitgeber geschickt ein Kündigungsargument zugespielt. Denn dieser wird dann immer sagen können, dass der Mitarbeiter gar nicht bereit war, die Störung zu beseitigen, sondern im Gegenteil genauso weitermachen möchte.

Der Abschluss des Verfahrens

Abgeschlossen wird das Verfahren immer mit einer offiziellen Beendigung des Präventionsverfahrens durch das Integrationsamt. Allerdings kann diese Beendigung scheitern, sollte sich keine Lösung finden lassen oder die gefundenen Lösungen sich als unwirksam erweisen.

Das Verfahren endet dagegen erfolgreich, wenn eine Lösung gefunden und umgesetzt wird und die Störungen sich in der Folge wieder reduzieren (zum Beispiel: sinkende Krankheitszahlen).

Im Fall des Scheiterns – das muss Ihren Kollegen und Kolleginnen klar sein – wird der Arbeitgeber als nächsten Schritt die Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung des schwerbehinderten Mitarbeiters beantragen.

Tipp: 

Koordinator bestellen!

Ich habe es in Präventionsverfahren immer wieder erlebt, dass man Sachen abspricht und festhält, dass man diese und jene Maßnahmen trifft … und viele Dinge dann trotzdem einfach im Sande verlaufen. Ein größeres Unternehmen in München hat deswegen einen „Präventionsund Integrationskoordinator“ ins Leben gerufen. Dessen Aufgabe ist die Begleitung des Verfahrens, Überwachung der Einhaltung von Terminen und Aufgaben.

Eine Instanz, die meines Erachtens maßgeblich zum Gelingen des Verfahrens beiträgt. Zudem hat der Koordinator immer den Überblick, wie der Stand des Verfahrens ist, wer gerade welche Aufgabe erfüllt … Ganz gleich, ob Mitarbeiter, Arbeitgeber oder Schwerbehindertenvertretung, der Koordinator weiß immer Bescheid und kann eine entsprechende Auskunft geben.

Wann Ihr Arbeitgeber auf das Präventionsverfahren verzichten kann

Auch wenn es für Ihren Arbeitgeber grundsätzlich besser ist, das Präventionsverfahren durchzuführen, da er diesen Punkt dann auch im Rahmen der Interessenabwägung bei einer eventuellen Kündigung für sich verbuchen kann, gibt es dennoch Fälle, in denen er kein Präventionsverfahren durchführen muss:

In diesem Zusammenhang ist eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) von Interesse. So hat das BAG geurteilt, dass es des Präventionsverfahrens nur bedarf, wenn dies im Rahmen der Kündigung sinnvoll ist. Steht die Kündigung im Zusammenhang mit der Schwerbehinderung des Arbeitnehmers, ist dies zu bejahen.

Liegt aber ein Kündigungsgrund vor, bei dem ein solcher Zusammenhang gerade nicht besteht, wie etwa bei einer betriebsbedingten Kündigung, besteht für das Präventionsverfahren nach § 84 SGB IX a. F. kein Bedarf (BAG, 7.12.06, 2 AZR 182/06).

Der Arbeitgeber muss also das Präventionsverfahren bei der Kündigung schwerbehinderter Arbeitnehmer nicht zwingend durchführen. Im Zweifel ist dazu wohl aber zu raten, damit ihm das Unterlassen des Präventionsverfahrens bei der Interessenabwägung der Erforderlichkeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht negativ angerechnet wird.

Kein Präventionsverfahren in der Probezeit

Ich möchte sie noch auf eine weitere wichtige Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts aufmerksam machen, welche besagt: In der Probezeit muss Ihr Arbeitgeber kein Präventionsverfahren durchführen:

Eine Arbeitnehmerin war schwerbehindert. Sie arbeitete beim LKA. Allerdings wurde sie noch in der Probezeit, sprich: in den ersten 6 Monaten des Arbeitsverhältnisses, entlassen.

Eine Kündigungsschutzklage erhob sie nicht, wohl aber eine Entschädigungsklage nach § 15 Abs. 2 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG): Das Land habe ihr dadurch, dass es das Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX nicht durchgeführt hat, die Möglichkeit genommen, etwaige behinderungsbedingte Fehlleistungen zu beheben. Folglich liege eine Diskriminierung wegen ihrer Schwerbehinderung vor.

Nein, sagte das BAG. In den ersten 6 Monaten des Arbeitsverhältnisses sei kein Präventionsverfahren durchzuführen, so die Begründung (BAG, 21.4.2016, Az. 8 AZR 402/14).

© 06/2020 VNR AG

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