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Krankheitsbedingte Kündigung

29. Juni 2020

Krankheitsbedingte Kündigung

Gleich mehrere Gerichte haben unabhängig voneinander entschieden: Krankheitsbedingte Kündigungen sind nur dann möglich, wenn der Arbeitgeber sich ausreichend um einen Ersatzarbeitsplatz bemüht hat. Notfalls muss er einen solchen Arbeitsplatz sogar frei machen.

Damit steht das Kündigungsrecht auf dem Kopf, und Sie als Betriebsrat müssen bei der Anhörung zu krankheitsbedingten Kündigungen noch genauer hinschauen – und auch Vorschläge machen.

Lesen Sie im Folgenden welche Rechte Sie als Betriebsrat haben, wie Krankheit  überhaupt rechtlich definiert wird und wann genau eine Krankheit kündigungsrelevant wird. Erfahren Sie auch welche verschiedenen Fallgruppen es bei krankheitsbedingten Kündigungen gibt: Denn bei jeder dieser Gruppen muss Ihr Arbeitgeber bestimmte Abläufe einhalten, um einem Arbeitgeber kündigen zu können.

1. Keine Kündigung ohne Sie

Ihr Arbeitgeber muss Sie als Betriebsrat vor jeder Kündigung anhören, § 102 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG). Also auch vor einer krankheitsbedingten Kündigung. Verlieren Sie die Anhörung nie aus den Augen, denn führt Ihr Arbeitgeber die Anhörung nicht durch, ist die Kündigung schon allein aus diesem Grund unwirksam (§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG)!

Ihr Arbeitgeber muss Ihnen hierbei die maßgeblichen Kriterien nennen, auf die er seine Kündigung stützen möchte. Welche Kriterien dies bei der krankheitsbedingten Kündigung sind, sehen Sie in der folgenden Checkliste.

Wurde die Anhörung zur krankheitsbedingten Kündigung korrekt durchgeführt?

Angehört über
Krankheitszeiten (wann, Anfang/Ende)
Gesamtumfang/-dauer der krankheitsbedingten Fehlzeiten (Wie lange ist Ihr Kollege im Unternehmen beschäftigt, welchen Zeitraum hiervon war er arbeitsunfähig erkrankt?)
Art und Ursache der Erkrankung
Bei häufigen Kurzerkrankungen: Umstände, die für weitere Fehlzeiten sprechen.
Bei Dauerkrankheit: Umstände, die für eine unbestimmte Dauer der Arbeitsunfähigkeit sprechen
Bereits eingetretene und zukünftige unzumutbare Störungen im Betriebsablauf bzw. unzumutbare wirtschaftliche Belastungen
Bei krankheitsbedingter Leistungsminderung: Art und Häufigkeit der Leistungsmängel Bereits eingetretene und zukünftig zu erwartende Störungen im Betriebsablauf bzw. zu unzumutbaren Belastungen

Informationspflicht des Arbeitgebers

Fehlt auch nur eine Information, dann fragen Sie nach! Stellen Sie dabei immer klar, dass Ihre Anhörungsfrist wegen unsachgemäßer Information noch nicht zu laufen begonnen hat.

2. Krankheit als Kündigungsgrund

a. Wie wird Krankheit rechtlich definiert?

Eine krankheitsbedingte Kündigung kann nur wegen Krankheit eines Kollegen ausgesprochen werden. Juristisch ausgedrückt ist eine Krankheit „ein ärztlich diagnostizierbarer, regelwidriger Körper- oder Geisteszustand, der einer Heilbehandlung bedarf“.

Krankheit – hier liegt sie vor

Fragen Sie sich: Ist der Zustand nicht im natürlichen Lebensverlauf vergleichbarer Menschen zu erwarten?

Wer krank ist, ist aber nicht immer auch gleich arbeitsunfähig. Eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit liegt vielmehr erst dann vor, wenn der Arbeitnehmer aufgrund der Krankheit seine ihm obliegende Arbeitspflicht nicht mehr erfüllen kann oder er die Arbeit nur unter der Gefahr, seinen Zustand zu verschlimmern, fortsetzen kann.

b. Wann eine Krankheit kündigungsrelevant werden kann

Krankheit an sich ist noch kein Kündigungsgrund. Alle waren wir doch schon mal arbeitsunfähig krankgeschrieben. Wann wird eine Krankheit zum Kündigungsgrund?

Dazu müssen immer die nachfolgenden 3 Voraussetzungen vorliegen (3-Stufen-Schema, vgl. etwa BAG, Urteil vom 20.1.2000, Az. 2 AZR 378/99). Diese 3 Stufen muss Ihnen Ihr Arbeitgeber im Rahmen der Anhörung darlegen. Kann er dies nicht, verweigern Sie Ihre Zustimmung zur Kündigung.

Liegt eine negative Zukunftsprognose vor?

Kann Ihr Arbeitgeber zu dem Zeitpunkt, zu dem das Kündigungsschreiben Ihrem Kollegen zugeht, davon ausgehen, dass in Zukunft mit weiteren Erkrankungen dieses Arbeitnehmers zu rechnen ist, wie etwa bei chronischen Erkrankungen (vgl. Landesarbeitsgericht (LAG) Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29.3.2006, Az. 10 Sa 883/05)?

Blick in die Zukunft erforderlich

Liegt keine negative Gesundheitsprognose vor, scheitert die krankheitsbedingte Kündigung bereits an diesem Punkt (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23.8.2005, Az. 2 Sa 343/05)! Sie verweigern Ihre Zustimmung und empfehlen Ihrem Kollegen eine Kündigungsschutzklage!

Kündigung nur bei „Verlustgeschäft“

Sind die betrieblichen Interessen erheblich beeinträchtigt?

Zusätzlich zur negativen Gesundheitsprognose muss Ihr Arbeitgeber belegen können, dass durch die krankheitsbedingte Abwesenheit des Mitarbeiters seine betrieblichen Interessen spürbar beeinträchtigt werden. Dies ist bei

•     Störungen im Betriebsablauf oder

•     wirtschaftlichen Belastungen

der Fall. Fragen Sie genau nach! Es reicht nicht, wenn Ihr Arbeitgeber sagt, durch den Ausfall Ihres Kollegen musste er für Ersatz sorgen.

Er muss konkret werden:

•     Ist es zu Störungen gekommen?

•     Wie sehen diese aus und wie haben sie sich ausgewirkt?

•     Musste er umorganisieren?

•     Mit welchen Konsequenzen war das verbunden?

•     Welche Entgeltfortzahlungskosten hat der Mitarbeiter bereits verursacht?

•     Musste Ihr Arbeitgeber eine Aushilfe suchen, einstellen und bezahlen?

Bei der Prüfung dieser Punkte muss Ihr Arbeitgeber zu folgendem Ergebnis kommen: Gemessen an dem, was der Arbeitnehmer tatsächlich gearbeitet hat, hat er deutlich mehr Kosten verursacht. Kann Ihr Arbeitgeber dies nicht, sieht es schlecht aus für seine Kündigung.

Überwiegt Beschäftigungsinteresse?

Fällt die Interessenabwägung zugunsten des Arbeitgebers aus?

Vor Ausspruch der Kündigung muss Ihr Arbeitgeber auch immer eine Interessenabwägung machen. Zu klären ist, ob es

•     trotz negativer Zukunftsprognose und

•     trotz erheblicher Beeinträchtigung Ihrer betrieblichen Interessen

•     Aspekte gibt, die dazu führen, dass das Beschäftigungsinteresse des Mitarbeiters das Kündigungsinteresse Ihres Arbeitgebers überwiegt.

Diese Abwägung muss er Ihnen plausibel darlegen können.

Die 3 Gretchenfragen

Stellen Sie sich die folgenden 3 Fragen:

•     Handelt es sich um eine Berufserkrankung? – Das wiegt zugunsten des Arbeitnehmers!

•     Wie lang hat Ihr Mitarbeiter schon „gesund“ bei Ihnen gearbeitet? – Überwiegt diese Zeit die Krankheitszeit, dann spricht dies für ein überwiegendes Beschäftigungsinteresse.

•     Gibt es Möglichkeiten, den Mitarbeiter auf eine andere Stelle umzusetzen oder seine Arbeitskraft wenigstens zum Teil wiederherzustellen? – Dann scheidet die Kündigung aus!

3. Die verschiedenen Fallgruppen bei einer krankheitsbedingten Kündigung

Es gibt verschiedene Fallgruppen der krankheitsbedingten Kündigung. Bei jeder einzelnen aber muss Ihr Arbeitgeber das dargestellte 3-Stufen-Schema durchgehen und Sie entsprechend anhören, nur dann kann er kündigen.

a. Häufige Kurzerkrankungen

Häufige Kurzerkrankungen liegen vor, wenn der Arbeitnehmer zwar immer nur für ein paar Tage krank ist, dafür aber oft.

1. Stufe: Negative Zukunftsprognose

Ihr Arbeitgeber muss sich hier die Frage stellen, ob es die ernsthafte Vermutung weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang gibt. Diese Vermutung muss er dann im Streitfall auch anhand objektiver Gesichtspunkte darlegen können. Das kann Ihr Arbeitgeber, indem er feststellt, wie oft und wie lange der Mitarbeiter in der Vergangenheit jeweils gefehlt hat. Aus diesen Fehlzeiten kann er einen Schluss für die Zukunft ziehen. Allerdings fordert hier die Rechtsprechung, dass sich die relevanten Fehlzeiten über einen Zeitraum von gut 3 Jahren erstrecken müssen.

Was war in den letzten 3 Jahren?

Außerdem müssen die Fehlzeiten pro Jahr insgesamt deutlich über 6 Wochen liegen. Denn für 6 Wochen erhält der Mitarbeiter ja Entgeltfortzahlung. Dieser Zeitraum ist also niemals kündigungsrelevant. Deshalb sind etwa Ausfälle von 12 bis 14 % der Arbeitszeit pro Jahr nicht kündigungsrelevant (LAG Hamm, Urteil vom 4.12.1996, Az. 2 Sa 511/96).

Anders sieht es aus, wenn die durchschnittlichen krankheitsbedingten Fehlzeiten innerhalb der letzten 2 aufeinanderfolgenden Jahre mindestens 20 % der Arbeitszeit betragen (LAG Düsseldorf, Urteil vom 30.3.1999, Az. 6 Sa 1846/97).

Eine negative Gesundheitsprognose wurde z. B. bei

•     39 Fehltagen im Jahr 2003,

•     39,5 Fehltagen im Jahr 2004 und

•     79 Fehltagen im Jahr 2005

bejaht (Arbeitsgericht Frankfurt, Urteil vom 14.6.2006, Az. 7 Ca 9875/ 05).

Tipp: 

Sehen Sie genau hin

Bei der Aufstellung der Fehlzeiten sollten Sie und Ihr Kollege genau hinsehen. Denn beruhen die häufigen Ausfälle auf jetzt ausgeheilten Leiden oder einmaligen Vorkommnissen (Verkehrsunfall, Blinddarmoperation etc.), scheidet eine negative Prognose und damit eine Kündigung aus.

Keine Kündigung bei Heilung

Eine Arbeitnehmerin hatte bedingt durch den Unfalltod ihrer Tochter Depressionen entwickelt. Der Arbeitgeber kündigte krankheitsbedingt. Die Richter entschieden aber, dass nicht davon auszugehen sei, dass es auch in Zukunft aufgrund dieser Krankheit wieder zu Ausfallzeiten komme. Denn die Arbeitnehmerin war zum Zeitpunkt der Entscheidung seit über einem Jahr nicht mehr wegen Depressionen ausgefallen (LAG Nürnberg, Urteil vom 14.10.2008, Az. 6 Sa 272/08).

2. Stufe: Erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen

Wie hoch ist die Kostenlast?

Diese wird Ihr Arbeitgeber vor allem mit folgenden 2 Punkten begründen: den wirtschaftlichen Belastungen (etwa durch die Entgeltfortzahlung oder durch Aushilfskräfte verursacht) oder den sogenannten Betriebsablaufstörungen.

Bei den Entgeltfortzahlungskosten müssen Sie wiederum die 6-wöchige Zahlungspflicht nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz im Auge behalten: 6 Wochen muss Ihr Arbeitgeber ja schon von Gesetzes wegen Entgeltfortzahlung leisten. Eine betriebliche Beeinträchtigung kann somit nur vorliegen, wenn die Kosten Ihres Arbeitgebers darüber liegen (LAG Hamm, Urteil vom 20.10.2005, Az. 15 Sa 768/04).

Zu den Betriebsablaufstörungen gehören etwa

Wie hoch ist die Arbeitgeberbelastung?

•     schwerwiegende Störungen im Produktionsprozess (wie etwa ein Stillstand von Maschinen),

•     ein Produktionsrückgang wegen kurzfristig eingesetzten, erst einzuarbeitenden Ersatzpersonals,

•     eine Überlastung des verbliebenen Personals oder

•     der Abzug von Arbeitskräften aus anderen Arbeitsbereichen.

Tipp: 

Vergleichen Sie

Stellen Sie einen Vergleich mit Arbeitnehmern an, die eine vergleichbare Arbeit wie der Kündigungskandidat unter ähnlichen Bedingungen leisten. Ist dort die Krankheitsquote besonders hoch, kann bei dem zu Kündigenden nur eine ganz erheblich höhere Ausfallquote eine Kündigung rechtfertigen. Und das gelingt dann auch nur, wenn Überbrückungsmaßnahmen nicht erfolgreich oder nicht zumutbar gewesen sind. Prüfen Sie dies immer nach, das kann Ihrem Kollegen im Einzelfall den Job bewahren.

Überbrückung möglich?

Zu solchen Überbrückungsmaßnahmen gehören: Aushilfen einsetzen, Überstunden anordnen, „Springer“ aus anderen Abteilungen holen etc. Machen Sie sich für eine abschließende Bewertung am besten eine Aufstellung:

•     Was hat Ihr Arbeitgeber zur Überbrückung getan?

•     Welcher Aufwand war für die Überbrückung erforderlich?

•     Was hat Sie das unter dem Strich gekostet?

•     Welche Arbeitsleistung des Mitarbeiters stand dem gegenüber?

3. Stufe: Interessenabwägung

Zumutbar oder nicht?!

Hier muss Ihr Arbeitgeber Folgendes darlegen: Sind die Beeinträchtigungen wegen der Besonderheiten des Einzelfalls noch von ihm hinzunehmen oder haben sie bereits ein solches Ausmaß erreicht, dass sie ihm nicht mehr zuzumuten sind? Ein wichtiges Indiz für eine Zumutbarkeit (oder Unzumutbarkeit) sind die Zahlenwerte bzw. Kosten, die er in der 2. Stufe ermittelt hat.

Daneben muss er aber noch Folgendes berücksichtigen:

•     Ob die Erkrankungen auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind: Ihre Kollegin arbeitet immer an der Kühltheke und hat deswegen häufig rheumatische Beschwerden in den Finger- und Handgelenken; solche Umstände gehen zulasten des Arbeitgebers.

•     Ob bzw. wie lange das Arbeitsverhältnis zunächst ungestört verlaufen ist: Nach 9-jähriger Zusammenarbeit ohne erhebliche Fehlzeiten sind mehr Fehltage hinzunehmen als bei einem Arbeitnehmer, der erst 2 Jahre im Betrieb ist und davon 9 Monate gefehlt hat.

•     Wie alt der Arbeitnehmer ist und

•     in welchem Familienstand er lebt.

Daraus können sich dann wieder Pluspunkte für den Arbeitnehmer ergeben.

Versetzung möglich?

Bevor Ihr Arbeitgeber eine Kündigung aussprechen darf, muss er immer noch prüfen, ob der Mitarbeiter auf einem anderen, leidensgerechten Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann. Tut er dies nicht, ist die Kündigung wegen Verstoßes gegen das Ultima-Ratio-Prinzip unwirksam.

Bei der Prüfung, ob es einen leidensgerechten Arbeitsplatz gibt, hat Ihr Arbeitgeber auch zu berücksichtigen, ob der Mitarbeiter nach einer entsprechenden Schulung oder Fortbildung auf einem anderen Arbeitsplatz eingesetzt werden kann.

Direktionsrecht ist zu nutzen

Kann Ihr Arbeitgeber den Arbeitsplatz im Wege des Direktionsrechts frei machen, dann muss er dies auch tun. So könnte er einen Mitarbeiter vom leidensgerechten Arbeitsplatz wegsetzen und den Arbeitsplatz dem Kranken zuweisen.

Freikündigen oder gar neu erschaffen muss er einen leidensgerechten Arbeitsplatz nicht. Dennoch gehen seine Pflichten hier sehr weit, wie der folgende Fall zeigt:

Beispiel: Der schwerbehinderte Fräser

Mehr als 10 Jahren war der gelernte Fräser in einem niederrheinischen Betrieb beschäftigt. Vor 5 Jahren verletzte er sich bei der Arbeit und fiel längerfristig wegen Arbeitsunfähigkeit aus. Mehrere Wiedereingliederungsmaßnahmen scheiterten. Schließlich kündigte der Arbeitgeber aus krankheitsbedingten Gründen.

Versetzung auf leidensgerechten Arbeitsplatz

Der Mitarbeiter aber wehrte sich gegen die Kündigung, weil er die Möglichkeit sah, trotz seiner Schwerbehinderung und seiner langfristigen Arbeitsunfähigkeit in dem Betrieb weiterbeschäftigt zu werden. Alles, was der Arbeitgeber tun müsse, wäre einen behindertengerechten Gabelstapler anzuschaffen.

Das LAG Düsseldorf gab der Klage des Fräsers statt. Eine krankheitsbedingte Kündigung sei nur wirksam, wenn der Arbeitgeber zuvor alle Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten innerhalb seines Betriebs geprüft habe. Dazu müsse er alle gleichwertigen Arbeitsplätze in Betracht ziehen und notfalls „frei machen“.

Da der Arbeitgeber aber nicht geprüft habe, ob der Mitarbeiter auf einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könne, sei die Kündigung unwirksam (LAG Düsseldorf, Urteil vom 30.1.2009, Az. 9 Sa 699/08).

Genauso entschied auch das LAG Rheinland-Pfalz (Urteil vom 2.4.2009, Az. 10 Sa 495/08) im Fall einer Postbotin. Wegen eines Beinleidens konnte sie ihre Touren nicht mehr bewältigen und wurde entlassen.

Die Kündigung war unwirksam, da nicht geprüft wurde, ob die Botin im Innendienst arbeiten könnte.

b. Lang andauernde Erkrankung

Neben den häufig Kurzerkrankten gibt es viele Arbeitnehmer, die dauerhaft bzw. über einen längeren Zeitraum arbeitsunfähig sind. Auch hier sind die Erfolgsaussichten einer Kündigung immer nach dem 3-Stufen-Schema des BAG zu prüfen:

9 Monate krank?

1. Stufe: Negative Gesundheitsprognose

Lässt die Erkrankung den Schluss zu, dass der Mitarbeiter auch in absehbarer Zeit seine Arbeit nicht wieder aufnehmen wird? Für die Prognose sind ebenfalls die Fehlzeiten aus der Vergangenheit heranzuziehen: Ist der Arbeitnehmer etwa schon mehr als 9 Monate arbeitsunfähig und kann er keinen Gesundungstermin mitteilen, liegt eine negative Prognose vor.

Daneben kann Ihr Arbeitgeber die Prognose noch

•     mit der Art und Ursache der Erkrankung (Multiple Sklerose ist chronisch und verschlimmert sich stetig),

•     dem Alter Ihres Kollegen und

•     der Häufigkeit früherer (auch anderer) Erkrankungen untermauern.

Irren erlaubt

Prognose muss nicht richtig sein

Es kommt nicht darauf an, ob die Prognose Ihres Arbeitgebers später wirklich eintrifft. Wichtig ist, dass zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit objektiv nicht vorhersehbar ist.

In einem entsprechenden Kündigungsschutzprozess müsste er vortragen können,

•     wie lange Ihr Mitarbeiter bereits erkrankt gewesen ist und

•     dass ein Ende der Arbeitsunfähigkeit für den Arbeitgeber nicht absehbar war.

Arbeitgeber trägt Beweislast

Ihr Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast für die negative Gesundheitsprognose. Meist wird er hier ein Sachverständigengutachten beantragen. Denn spätestens dann muss der Mitarbeiter konkret darlegen, warum und bis wann er mit seiner Genesung rechnet, um die negative Gesundheitsprognose zu entkräften. Die Entkräftung der negativen Gesundheitsprognose ist für Langzeiterkrankte sehr schwer. Denn gerade Krebskranke oder chronisch Kranke werden dies nur schwer können.

Tipp: 

Raten Sie dazu, über Erfolge zu berichten

Als Betriebsrat wissen Sie, wer lang erkrankt ist. Raten Sie diesen Kollegen, auch kleinste Therapieerfolge an den Arbeitgeber weiterzugeben. Denn auch kleine Erfolge schmälern die negative Gesundheitsprognose.

2. Stufe: Erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen

Die 2-Jahres-Grenze

Allerdings sind hier die betrieblichen Interessen automatisch immer dann beeinträchtigt, wenn bei Ausspruch Ihrer Kündigung für die nächsten 24 Monate nicht mit einer günstigeren Gesundheitsprognose zu rechnen ist (LAG Hamm, Urteil vom 1.12.2005, Az. 15 Sa 1406/05).

Heilungschance kundtun

Arbeitgeber argumentieren hier mit den langen Fehlzeiten bzw. mit der Ungewissheit der Rückkehr. Weiß der Arbeitnehmer auch nur ungefähr, wann er gesundet, sollte er dies dem Arbeitgeber mitteilen. Denn dann kann der Arbeitgeber nur noch erschwert von einer negativen Gesundheitsprognose ausgehen.

Bei einem Knochenbruch etwa kann der Arbeitnehmer mit seinem behandelnden Arzt ungefähr einschätzen, wann der Bruch ausgeheilt sein wird.

Pro und Contra

3. Stufe: Interessenabwägung

Auch hier muss Ihr Arbeitgeber eine abschließende Interessenabwägung vornehmen und nach einem leidensgerechten Arbeitsplatz suchen. Denken Sie im Rahmen Ihrer Anhörung immer daran: Ihr Arbeitgeber will den Arbeitnehmer loswerden.

Abwägung ist ein Muss

Nur wenn eindeutig die Interessen des Arbeitgebers überwiegen, stimmen Sie der Kündigung zu, sonst nicht. Machen Sie hier aber nicht nur eine einfache „Plus/Minus“-Rechnung. Denn es gibt Argumente, die wiegen schwerer als andere. Hat der Arbeitgeber die Krankheit verursacht, muss er länger mit einer Kündigung warten als sonst.

c. Krankheitsbedingte dauernde Arbeitsunfähigkeit

Es gibt allerdings auch Fälle, in denen Kollegen so schwer erkranken, dass sie ihre ursprüngliche Leistungsfähigkeit nicht mehr wiedererlangen (etwa bei Parkinson). Solche Fälle sind natürlich höchst kündigungsrelevant.

Gesundung in 2 Jahren?

Im Rahmen der negativen Prognose reicht es hier aus, wenn in den nächsten 24 Monaten nicht mit einer Gesundung zu rechnen ist (vgl. BAG, Urteil vom 29.4.1999, Az. 2 AZR 431/98).

Da aufgrund der dauerhaften Arbeitsunfähigkeit die Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen deutlich ist (BAG, Urteil vom 29.4.1999, Az. 2 AZR 431/98), muss Ihr Arbeitgeber vor einer Kündigung nur prüfen, ob er den Arbeitnehmer nicht auf einen freien leidensgerechten Arbeitsplatz umsetzen kann.

Die Interessenabwägung wird hier meist zugunsten des Arbeitgebers ausfallen

Tipp: 

Beachten Sie die Krankheitsstadien

Es gibt Krankheiten, die sich in Schüben verschlimmern. Denken Sie an Parkinson. Das heißt, dass der Arbeitnehmer nicht von heute auf morgen völlig arbeitsunfähig wird.

Hier kann Ihr Arbeitgeber den Arbeitnehmer eventuell noch eine gewisse Zeit auf einem anderen Arbeitsplatz einsetzen. Dies müsste er auf alle Fälle vor der Kündigung tun. Weisen Sie Ihren Arbeitgeber spätestens im Rahmen Ihrer Anhörung darauf hin.

Völlige Ungewissheit über die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit

Ist vollkommen unklar, ob die Arbeitsfähigkeit des Mitarbeiters wiederhergestellt werden kann, ist dies mit dem zuvor behandelten Fall vergleichbar, dass der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung dauerhaft nicht mehr erbringen kann. Kündigungsrelevanz liegt auch hier vor, wenn in absehbarer Zeit (= 24 Monate) nicht mit einer Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers gerechnet werden kann.

Wenn nichts mehr geht

Tipp: 

Haken Sie genau nach

Die völlige Ungewissheit ist Ihrem Arbeitgeber erst dann unzumutbar, wenn er keine Überbrückungsmaßnahmen mehr organisieren kann. Haken Sie genau nach. Kann er noch etwas organisieren, verweigern Sie die Zustimmung zur Kündigung.

Überbrückungsmaßnahmen sind auszuschöpfen

Überbrückungsmaßnahmen sind:

•     die Neueinstellung einer Aushilfskraft

•     die Durchführung von Über- oder Mehrarbeit

•     eine personelle Umorganisation

•     organisatorische Umstellungen

•     der Einsatz eines Arbeitnehmers aus der Personalreserve

d. Krankheitsbedingte Leistungsminderung

Eine Krankheit kann Ihren Kollegen so mitnehmen, dass er zwar noch arbeiten kann, aber nicht mehr so wie früher. Im Rahmen der negativen Prognose muss Ihr Arbeitgeber klären, ob der Arbeitnehmer auch künftig dauernd und in erheblichem Umfang Minderleistungen erbringen wird.

Dabei haben erhebliche Leistungsminderungen in der Vergangenheit Indizwirkung für die Zukunft. Bei der Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen verlangt das BAG eine Minderleistung auf 2⁄3 der Normalleistung (BAG, Urteil vom 26.9.1991, Az. 2 AZR 132/91 oder BAG, Urteil vom 22.10.2015, Az. 2 AZR 550/14 für den Fall krankheitsbedingter Änderungskündigung).

Weiterbeschäftigung möglich

Zudem muss Ihr Arbeitgeber prüfen, ob die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen. Ist das der Fall, muss er ihm diesen Arbeitsplatz anbieten. Eine Kündigung scheidet aus. Was die Interessensabwägung betrifft, gelten die Ausführungen zu den häufigen Kurzerkrankungen entsprechend.

4. Durchführung eines Betrieblichen Eingliederungsmanagements nötig?

Die Antwort lautet nein. Aber Ihr Arbeitgeber muss vor jeder Kündigung prüfen, ob es nicht mildere Maßnahmen als die Entlassung gibt. So eine mildere Maßnahme kann ein Betriebliches Eingliederungsmanagement sein (LAG Berlin, Urteil vom 27.10.2005, Az. 10 Sa 783/05).

Er muss also vor der Kündigung zumindest prüfen, ob die Arbeitskraft des zu kündigenden Mitarbeiters nicht schrittweise wieder aufgebaut werden kann. Tut er das nicht, fordern Sie ihn dazu auf und verweigern Sie Ihre Zustimmung zur Kündigung. Beachten Sie, dass dies nur für Kündigung gilt, nicht für Versetzungen. Vor Versetzungen muss kein BEM durchgeführt werden (BAG, Urteil vom 18.10.2017, Az. 10 AZR 47/17).

© 06/2020 VNR AG

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